Enviado Por: Susana Unzaga

Escrito por: Domingo Lovera Parmo

Desde octubre de 2001, el gobierno ha venido desarrollando una serie de planes de intervención social –destinados a erradicar el narcotráfico- en la población La Legua. Por otra parte, y en el marco del mismo plan, el Poder Judicial ha instruido una serie de allanamientos masivos, acciones que, policías y carabineros, llevan adelante –como pocas veces- en absoluta armonía y coordinación.

Independiente de las razones que motivan el actuar estatal –ejecutivo y judicial-, lo que en este breve artículo intento, es explorar si, esos allanamientos masivos, poseen o no sustento constitucional, particularmente desde la proporcionalidad de las medidas.

(1) La Constitución asegura a las personas –a todas y cada una de ellas- una serie de derechos fundamentales. Dentro de ellos, la protección de la intimidad y la vida privada, revisten especial importancia. El primero de ellos, corresponde a ese espacio que las personas reservan solo para ellas y donde son soberanas para decidir quiénes ingresan a ella y quiénes, en cambio, deben mantenerse al margen de toda intromisión –como se colige de lo dicho, hasta acá,- inconstitucional.

El segundo de estos derechos, por su parte, no permite a la persona una total discrecionalidad para decidir quién ingresa y quién, por su parte, debe mantenerse al margen de ella; el estándar, ahora, es la legitimidad de esa petición de abstención a terceros. Desde luego que, esa petición, no posee la misma legitimidad cuando pretende encubrir delitos en contra de terceros, que cuando pretende dejar a cubierto del conocimiento ajeno, la vida conyugal de una pareja.

Ambos son derechos fundamentales, y como tales, no son absolutos; existe la posibilidad de que sean objeto de limitaciones.

(2) El allanamiento es, sin duda, una de las medidas más fuertes que, un tribunal puede adoptar en el marco de una investigación. Y es fuerte porque permite que el Estado, a través de las agencias persecutoras de los delitos, ingrese a ese

espacio que las personas solemos resguardar con el mayor de los ahíncos; nuestras casas y cuerpos (ropas y pertenencias sobre ellas), es decir, los derechos antes, brevemente, explicados.

En efecto, de tal magnitud es la intervención estatal a través del allanamiento, que los códigos encargados de regular los procedimientos de persecución penal – Código de Procedimiento Penal y Procesal Penal- prestan especial cuidado a la forma en que, esta medida, debe desarrollarse.

Desde luego, la garantía más básica es la que dispone que, todo allanamiento, debe estar precedido de una orden judicial. Además, dispone la necesidad de especificar en esa orden el objetivo preciso del allanamiento. Dicho en otras palabras, si la orden está destinada a asegurar pruebas para acreditar un delito de estupro o pornografía infantil, y en el desarrollo de esa diligencia se encuentran, por ejemplo, grandes cantidades de drogas, estas no pueden ser retenidas como tales (pruebas), pues la orden estaba dirigida a otro tipo de delitos (estupro y pornografía). El nuevo proceso –vigente en casi todo Chile y, en la Región Metropolitana, desde el año que viene- permite a través de las normas sobre exclusión de pruebas –transformadas en ilusorias por la Corte Suprema- hacer efectivas esta garantía.

(3) Los derechos fundamentales no son absolutos, pueden ser objeto de limitaciones. La vida privada –y los otros derechos, por cierto, la propiedad- encuentra en el allanamiento, una de ellas. De ello no se sigue que esas limitaciones puedan ser de cualquier índole pues, a su turno, poseen, también, restricciones. En la Constitución, es el artículo 19 Nº 26 el que establece la garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, en otras palabras, que las limitaciones a los derechos fundamentales (a) solo pueden ser establecidas por el legislador (por ley), (b) pueden solo regular un derecho pero no eliminarlo y, por ello, (c) no pueden afectar la esencialidad de los derechos que regulan.

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Los allanamientos efectuados por la policía y carabineros, en la población La Legua, afectan, justamente, el contenido esencial de los derechos fundamentales de sus habitantes. Las imágenes de la televisión nos muestran cómo simples transeúntes son objeto de revisiones en plena calle, sin orden alguna –o una muy amplia- y con clara discrecionalidad en su ejercicio por parte de los órganos de persecución. Es que una orden que no establece sus condiciones de ejercicio hace descansar, en los ejecutores de la misma, su configuración.

El ingreso con abuso de autoridad y con violencia innecesaria a los hogares de humildes pobladores –sin cuidado alguno por los enceres que, con el mayor de los esfuerzos, muchos han conseguido-, son muestra patente de las deficiencias teóricas de una orden amplia de allanamiento.

Una orden que se dirige a investigar las pertenencias personales de toda una población, carece de razonabilidad, afectando el contenido esencial de los derechos fundamentales. Cada vez que estamos en presencia de medidas que implementa un Estado, debemos escrutar su razonabilidad, esto es, debemos buscar que existe una correlación entre el objetivo buscado y los medios a utilizar.

Cuando los medios que implementa un Estado afectan, además, derechos fundamentales, el Estado debe, junto a lo anterior, demostrar la necesariedad compulsiva de esa medida. Es decir, no le basta al Estado tan solo con esgrimir un objetivo a cumplir (erradicar el narcotráfico, en este caso) ni la relación medio a fin de la medida (buscar en todos y cada uno de los rincones la presencia de drogas), sino que, si esa medida vulnera derechos fundamentales (vida privada, intimidad, igualdad y propiedad, entre otros) debe, junto a lo anterior, demostrar que no existe otra medida menos restrictiva de derechos que no sea la implementada.

Las autoridades tratan de justificar sus planes sociales, intervenciones judiciales y policiales mostrando armas, dinero y drogas incautadas en esas acciones colectivas; nadie nos asegura que, un allanamiento igual de masivo en La Dehesa o Lo Barnechea, no arrojará iguales resultados: armas, drogas y dineros sin explicación acerca de su procedencia.

Domingo Lovera Parmo , Abogado del Programa de Acciones de Interés Público y DD.HH. Universidad Diego Portales

domingo.lovera@udp.cl